Adelantar
la punibilidad a actos preparatorios, aplicar penas desproporcionadas y suprimir
garantías procesales, todo esto en el marco de una legislación con una evidente
tendencia de combate, cuyo pilar fundamental es la distinción entre individuos
considerados personas e individuos
que no lo son; si fuera posible obtener una radiografía del denominado Derecho
penal del enemigo, éstas serían las partes más prominentes y visibles de su
esqueleto. El Derecho penal del enemigo no busca el castigo como medio de
retribución del delito ni utiliza la sanción como un medio de comunicación
disuasivo, sólo el enfrentamiento liso y llano con los enemigos del Estado y su
posterior eliminación. El Derecho penal es, probablemente, la versión moderna
más cruda de la expresión de la fuerza del Estado a través del orden normativo.
El
concepto de Derecho penal del enemigo arribó a la discusión jurídico-penal a
mediados de los años ochenta de la mano de Günther Jakobs. Fue en las Jornadas
de Profesores de Derecho Penal de 1985 en Alemania donde por primera vez Jakobs
expuso la idea del Derecho penal del enemigo[1]. El concepto surgió, en
primera instancia, como una herramienta de análisis referida a determinadas
disposiciones contenidas en el Código Penal alemán, específicamente algunos
tipos penales que anticipaban la punibilidad a actos preparatorios y que, por
lo tanto, buscaban la eliminación del peligro potencial representado por el individuo
y no el castigo de la conducta en sí. El Derecho penal del enemigo nació como
un instrumento para criticar dichas disposiciones, sin embargo, con el paso de
los años este modelo ha adquirido una imparable inercia que lo coloca como una
salida, aparentemente viable, para hacer frente a los retos que el Derecho
penal “tradicional” ha sido incapaz de solventar.
El
Derecho penal del enemigo, no pretende remplazar al denominado Derecho penal
ordinario, busca ser un complemento de éste último, una especie de brazo del
Estado facultado para realizar acciones que el Derecho penal ordinario tiene
vedadas. La coexistencia entre un Derecho penal del enemigo y otro dirigido a
los ciudadanos ordinarios responde a la distinción controvertida que discrimina
entre personas y no personas. Cuando las personas
cometen delitos son sujetos del Derecho penal ordinario, un Derecho penal
garantista resultado de años de evolución legislativa; por el contrario, las no personas son sometidas al Derecho
penal del enemigo.
Dentro
de la lógica del Derecho penal del enemigo la persona es distinta al ser humano. El ser humano se define como el
producto de procesos biológicos, mientras la persona es el resultado de procesos sociales. Para que un ser
humano pueda adquirir la categoría de persona requiere haber adquirido el
compromiso de vivir en la sociedad, pero sobre todo cumplir con todos los
deberes que éste implica. Quien no cumple sus deberes sociales no es una
persona para el Derecho penal del enemigo. Por ello mismo las no personas son categorizadas como
enemigos del Estado, por su manifestada y elegida perseverancia para vivir
fuera del marco del Derecho o, en palabras de Bernd Müssig por “una falta
permanente de fidelidad al ordenamiento jurídico.”[2] Los enemigos deben ser castigados no sólo por
sus actos, sino principalmente por su sola posición en la sociedad, por el
peligro latente que representan, las no
personas son enemigos del Estado y, por ende, de la estructura social, por
el simple hecho de existir. El trato que se da a estos individuos no ofrece la
posibilidad de aplicar medidas alternas, sino sólo su extirpación social,
preferentemente antes de que su potencial peligrosidad se desate.
Todo
lo anterior impone a la sociedad una peligrosa visión maniquea, los individuos
son separados en buenos y malos, amigos y enemigos. El Derecho
penal del enemigo establece una política criminal con tintes bélicos, cuyo fin
es la protección del bienestar social a costa de la eliminación de unas cuantas
amenazas. La historia hace sonar las alarmas, las legislaciones actuales
parecen ignorarla. Aunado a esta idea de afirmar la identidad social a través
de la creación de amigos y enemigos, existe la incertidumbre sobre
los límites de la denominación del enemigo. Al aceptar una legislación del
enemigo se abre irremediablemente la posibilidad de que cualquier individuo pueda
entrar dentro de la misma dado que se trata de un derecho de autor y no de
acto. El ámbito sustancial del Derecho penal del enemigo está abierto, pues no
existen ni delitos de enemigos ni enemigos del Estado por antonomasia. Aquellos
que se niegan a pagar impuestos, o aquellos que cometen afrentas contra los
símbolos patrios pueden llegar a adquirir la calidad de enemigos por absurdo
que parezca. No está de más señalar que hasta el día de hoy el Derecho penal
del enemigo ha estado dirigido a terroristas, delincuentes económicos, narcotraficantes
y, en general, a los individuos que forman parte de la delincuencia organizada;
sin embargo subsiste la posibilidad de que nuevos tipos penales sean incluidos
bajo el imperio de la razón de Estado cuyo único pretexto sea la estabilidad
del orden.
El
Derecho penal del enemigo constituye un escándalo para la lógica de protección
de los derechos fundamentales, pues implica la suspensión de los mismos como
una medida para lograr un sistema efectivo
de combate a los peligros sociales, como si las garantías del imputado
representaran lastres que entorpecen la actuación de la autoridad. La seguridad
colectiva a costa de todo, incluso de los derechos de los individuos. Las
implicaciones del Derecho penal del enemigo en el proceso generan de entrada
una posición sumamente crítica, pues siguiendo la lógica de este modelo, el
individuo aprehendido carece de la calidad de persona y, por lo tanto, carece
de las garantías procesales propias de las personas, empezando por la
presunción de inocencia, pues se le trata como enemigo sin haber comprobado aún
su responsabilidad. Sólo basta la justificada
necesidad de la autoridad para suspender sus garantías e impedir que éstas
obstaculicen la tarea del Estado.
A
partir de los acontecimientos terroristas de la década pasada el Derecho penal
del enemigo ha adquirido un impulso que aparenta ser imparable. Aquellos
eventos cuestionaron severamente la capacidad de los Estados para brindar
efectiva protección a sus ciudadanos y también la eficacia de los medios con
los que contaban para hacer frente a los nuevos enemigos de la sociedad. Como
lo establece Bernd Müssig, “el Derecho penal del enemigo es el símbolo de un
derecho penal ciudadano en crisis.” [3] El Derecho penal del
enemigo germina con rapidez en Estados en crisis, donde la necesidad de
seguridad es capaz de opacar a cualquier otra. Estos Estados han optado por
hacerse de un nuevo brazo cuyo único objetivo sea aplastar al enemigo.
El
caso de México es el de un Estado atrapado en una severa crisis social
provocada por la política de choque que ha adoptado el gobierno en contra de la
delincuencia organizada, primordialmente frente al narcotráfico. En México el
Derecho penal del enemigo convenció a una gran mayoría sobre su viabilidad como
instrumento para hacer frente a la realidad social y esta postura fue expresada
en la reforma constitucional del 18 de junio de 2008. La reforma incluyó
diversas disposiciones que se pueden catalogar dentro del modelo de Derecho penal
que se ha venido analizando. La reforma elevó a nivel constitucional un Derecho
penal de excepción estrictamente dirigido a la delincuencia organizada, que se
convirtió así en el único tipo penal incluido en la Constitución. Por
delincuencia organizada la Constitución, en su artículo 16, define a una
organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma
permanente o reiterada; estos son en el caso mexicano los enemigos del Estado.
El poder judicial requería facilitarse
la tarea de procesar a los imputados por
estos delitos[4]
y, por lo tanto, se dotó de instrumentos procesales excepcionales como se
muestra a continuación.
En
México la contradicción es una constante, mientras la reforma constitucional de
junio de 2008 presentó avances en materia procesal penal como el
establecimiento de un sistema acusatorio que busca desplazar al antiguo modelo
inquisitivo, también incluyó controversiales medidas que conservan y acentúan
rasgos inquisitivos como las modificaciones de los artículos 16, 18, 19, y 20.
El artículo 16 constitucional establece la utilización del arraigo, sin que
medie acusación formal, hasta por ochenta días en contra de sujetos imputados
por delincuencia organizada. Cabe señalar, que el arraigo era ya una figura
procesal utilizada en México pero combatible a través del amparo; ahora al ser elevado
a rango constitucional la posibilidad de utilizar el juicio de protección de
garantías constitucionales para impugnarlo ha desaparecido. El mismo artículo
establece plazos de detención excepcionales en los casos de delincuencia
organizada; mientras a un delincuente ordinario se le puede detener ante el
Ministerio Público hasta por 48 horas, si se trata de un caso de enemigos del
Estado mexicano su detención se puede dar por un plazo de hasta 96 horas; la
determinación de ampliarlo queda, como facultad discrecional, al arbitrio de la
autoridad investigadora.
El
artículo 18 de la Constitución mexicana establece la posibilidad de restringir
las comunicaciones que los imputados tengan con terceros durante el proceso. El
mismo artículo contempla la garantía para cualquier sentenciado de compurgar su
pena en centros penitenciarios cercanos a su domicilio, esto con el propósito
de disminuir el drama penal. A partir de la reforma de 2008 se establece la
imposibilidad de gozar de la garantía mencionada por parte de los sentenciados
por delincuencia organizada, estos por el contrario están obligados a purgar
sus penas en centros de reclusión especiales, donde serán sujetos a una
vigilancia mucho más estricta.
El
artículo 19 constitucional dispuso que los procesados por delincuencia
organizada, no gocen de libertad bajo caución, pues oficiosamente se les será
ordenada la prisión preventiva; esto último respondiendo a la gravedad de los
delitos por los que se les acusa. Por su parte el artículo 20 apartado B
fracción III del mismo ordenamiento dispone que los acusados por delincuencia
organizada no podrán conocer la identidad de quien los acusa y se les podrá
negar la posibilidad de llevar a cabo careos con sus acusadores o testigos,
todo esto bajo la justificación del peligro potencial que estos delincuentes
representan. La fracción V del apartado B del mismo artículo establece que por
excepción en el caso de delincuencia organizada, las diligencias del Ministerio
Público realizadas durante la fase de investigación tendrán valor probatorio
aún cuando su desahogo no se haya llevado a cabo en la audiencia de juicio,
esto último contrariando la regla general que establece que, para efectos de la
sentencia, sólo las pruebas desahogadas en presencia del juez podrán ser
valoradas.
El
sistema penal mexicano había seguido en los últimos años una tendencia de
endurecimiento, llegando a establecer penas de hasta setenta años en el caso del
delito de secuestro, y leyes especiales para el combate de los enemigos del
Estado como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la reforma del
2008 simplemente viene a confirmar esa tendencia. Las modificaciones aprobadas
buscan dotar al gobierno de instrumentos eficaces
para enfrentar a la delincuencia, cabe ahora preguntar a qué costo y, sobre
todo, cuestionarse sobre las nuevas posibilidades que se desbocan una vez que
se introducen legislaciones marcadamente maniqueas; ejemplo claro de esto último
serían las modificaciones que actualmente se encuentran en debate en el
legislativo y que buscan reformar la Ley de Seguridad Nacional dotando al
Ejecutivo y a las fuerzas armadas de facultades extraordinarias so pretexto de
proteger los intereses de la nación. Este
tipo de legislaciones expresan una falta de imaginación de parte del legislador
e incluso intenciones perversas. Cuando el enfrentamiento parece la única
alternativa, es tiempo de recular y analizar por qué se ha llegado hasta este
punto y qué habría que corregir antes de desatar el brazo demoledor del Estado.
Referencias
.
[1]
AA.VV., Derecho penal del enemigo: el
discurso penal de la exclusión, t. 2, España, Edisofer, 2006, p. 391
[2] AA.VV.,
Derecho penal del enemigo: el discurso
penal de la exclusión, t. 2, op. cit. p. 388.
[3] AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, t. 2,
op. cit. p. 371.
[4]
ZEPEDA LECUONA, Guillermo, La reforma
constitucional en materia penal de junio de 2008, Claroscuros de una
oportunidad histórica para transformar el sistema penal mexicano, Análisis Plural, no. 3, 2008, pp. 6-7.
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